个人存在的问题和不足
前言
2003年5月27日，《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《条例》）公布施行，并于2011年1月和2019年3月经过两次修订。《条例》包括总则、国有资产监督管理机构、企业负责人管理、企业重大事项管理、企业国有资产管理、企业国有资产监督、法律责任、附则共八章四十五条。《条例》明确了国有资产管理体制的基本框架。在坚持国有资产由国家统一所有的前提下，规定由中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责。在国务院，省级、地（市）级人民政府设立专门的国有资产监督管理机构，政府实行社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开。
2009年5月1日，《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）公布施行。《企业国有资产法》包括总则、履行出资人职责的机构、国家出资企业、国家出资企业管理者的选择与考核、关系国有资产出资人权益的重大事项、国有资本经营预算、国有资产监督、法律责任、附则共九章七十七条。《企业国有资产法》是专门针对国有出资企业中的国有资产相关问题进行规范的法律，重在建立规范的国有资产出资人制度，确立国家出资企业涉及国有资产权益重大事项的基本操作规范。
《企业国有资产法》和《条例》是目前规范国有企业管理的基本法律、行政法规。笔者结合日常工作实践，就《条例》和《企业国有资产法》施行以来存在的问题和不足，提出一些个人思考。
一、《条例》《企业国有资产法》未能明确党组织在国有企业法人治理结构中的法定地位
2015年9月21日，中共中央办公厅印发的《关于在深化国有企业改革中坚持党的领导加强党的建设的若干意见》要求：把加强党的领导和完善公司治理统一起来，明确国有企业党组织在公司法人治理结构中的法定地位。
《中国共产党章程》第三十三条规定：国有企业党委（党组）发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定企业重大事项。国有企业和集体企业中党的基层组织，围绕企业生产经营开展工作。
《条例》仅在第四十一条规定：国有及国有控股企业、国有参股企业中中国共产党基层组织建设、社会主义精神文明建设和党风廉政建设，依照《中国共产党章程》和有关规定执行。
《条例》第四十条规定：国有及国有控股企业、国有参股企业的组织形式、组织机构、权利和义务等，依照《中华人民共和国公司法》等法律、行政法规和本条例的规定执行。
《企业国有资产法》未涉及国有企业党组织的相关规定。
为明确党组织在国有企业法人治理结构中的法定地位，《条例》和《企业国有资产法》需要作相应修改。
二、对监事会在公司治理中的法定地位重视不够
《条例》第十三条第（三）项规定，国有资产监督管理机构依照规定向所出资企业委派监事。
《企业国有资产法》第十九条规定：国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司依照《中华人民共和国公司法》的规定设立监事会。国有独资企业由履行出资人职责的机构按照国务院的规定委派监事组成监事会。国家出资企业的监事会依照法律、行政法规以及企业章程对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对企业财务进行监督检查。
自2018年9月中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于调整国务院国有资产监督管理委员会职责机构编制的通知》，将国资委国有重点大型企业监事会等职责划入审计署以来，原国资委委派的专职监事整体划入审计署或审计厅后，国有资产监督管理机构未能继续按照《条例》规定向所出资企业委派监事，导致不少国有独资公司、国有控股公司的监事会不能正常运作。
三、有关企业管理人员的任免程序，《条例》和《企业国有资产法》与其他相关法律法规的规定存在差异，需要统一
《条例》第十三条第（四）项规定：国有资产监督管理机构依照法定程序对所出资企业的负责人进行任免、考核，并根据考核结果对其进行奖惩。
《条例》第十七条规定：国有资产监督管理机构依照有关规定，任免或者建议任免所出资企业的企业负责人：?
（一）任免国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师及其他企业负责人；?
（二）任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事，并向其提出总经理、副总经理、总会计师等的任免建议；?
（三）依照公司章程，提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议；
（四）依照公司章程，提出向国有参股的公司派出的董事、监事人选。?
国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，对所出资企业的企业负责人的任免另有规定的，按照有关规定执行。
《企业国有资产法》第二十二条规定：履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出资企业的下列人员：
（一）任免国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员；
（二）任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事；
（三）向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。
第二十九条规定：本法第二十二条第一款第一项、第二项规定的企业管理者，国务院和地方人民政府规定由本级人民政府任免的，依照其规定。履行出资人职责的机构依照本章规定对上述企业管理者进行考核、奖惩并确定其薪酬标准。
《公司法》第六十七条规定：国有独资公司董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
《公司法》第六十八条规定：国有独资公司经理由董事会聘任或者解聘，依照本法第四十九条规定行使职权。
《公司法》第四十六条规定：董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。
《公司法》第四十九条规定：经理提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。
《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》（中办发〔2010〕17号）规定：国有企业党委（党组）、董事会、未设董事会的经理班子等决策机构要依据各自的职责、权限和议事规则，集体讨论决定“三重一大”事项，防止个人或少数人专断；重要人事任免（是指企业直接管理的领导人员以及其他经营管理人员的职务调整事项。主要包括企业中层以上经营管理人员和下属企业、单位领导班子成员的任免、聘用、解除聘用和后备人选的确定，向控股和参股企业委派股东代表，推荐董事会、监事会成员和经理、财务负责人，以及其他重要人事任免事项。），应当事先征求国有企业和履行国有资产出资人职责机构的纪检监察机构的意见。
《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》规定：国有企业党委（党组）研究讨论企业重大经营管理事项，支持股东（大）会、董事会、监事会和经理层依法行使职权；加强对企业选人用人的领导和把关，抓好企业领导班子建设和干部队伍、人才队伍建设。
以上有关企业管理人员任免程序的相关法律法规的规定在理解上存在差异，对于国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司，其董事、经理等高级管理人员、中层以上经营管理人员究竟应该如何任免，建议《企业国有资产法》或《条例》结合现行相关法律法规作出统一规定，以便于实务操作。
四、国有资产监督管理机构未能与其任命的企业负责人签订业绩合同
《条例》第十八条规定：国有资产监督管理机构应当建立企业负责人经营业绩考核制度，与其任命的企业负责人签订业绩合同，根据业绩合同对企业负责人进行年度考核和任期考核。
在实务操作中，国有资产监督管理机构通常向企业发布考核通知，并不与企业负责人签订业绩合同。如果签订业绩合同确实没有必要，建议对该条款作相应修改。
五、对国有公司中其他出资人的合法权益保护重视不够
《条例》第十一条第二款规定：所出资企业应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理，不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。
目前很多国有公司存在对其他出资人的合法权益保护不够的情形，例如，直接任免非国有全资公司的董事、监事、高级管理人员、中层管理人员，对本应由非国有全资公司股东会、董事会决策的事项，母公司直接作出决策，等等。
六、《条例》对国有独资企业、国有独资公司和国有控（参）股公司的监管区分不清
《条例》第二条规定：国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，适用本条例。
第十三条第一款第（四）项规定：国有资产监督管理机构依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核，并根据考核结果对其进行奖惩。
上述所出资企业包括两类：一类是国有独资企业和国有独资公司；另一类是国有控股公司和参股公司。对于第一类的国有企业，国资委依照有关规定享有对企业主要负责人的任免权和奖惩权，但对于第二类企业，尤其是国有参股公司，其负责人的任免和奖惩都应依照《公司法》和公司章程规定的程序进行，不能直接由国有资产监督管理机构单独进行任免、考核。
七、《企业国有资产法》对关联方的界定范围过窄
《企业国有资产法》第四十三条第二款规定：本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。
关联方并未包括与上述人员关系密切的其他亲戚朋友或有重大利害关系的其他人员或企业，对关联方的界定范围过窄。
本文系作者个人观点，用于学术交流和探讨，不代表泰和律师事务所观点和立场，特此声明！
李远扬律师
合伙人
李律师现兼任民盟江苏省委法制工作委员会副主任、南京市律师协会常务理事、江苏省律协证券期货法律业务委员会主任、江苏省海外企业集团有限公司外部董事。
李律师执业方向为公司证券、股权投资、私募基金、资产重组及并购、银行融资、信托产品、涉外经济、不良债权清收与商业处置等领域的法律服务。
本文由“江苏泰和律师事务所”发布，本文作者为江苏泰和律师事务所，亚博安卓下载的版权归作者所有，转载请注明原出处，违者必究。
相关阅读：
泰和研究|高校企业改革背景下——投资校企法律尽职调查要点
泰和研究|拟上市公司存在私募基金股东的影响简析
泰和研究|《民法典》中关于离婚冷静期现实操作的可能性制度搭建
泰和研究|公司章程：小设计，大文章
泰和研究|浅析有限责任公司股东先买权的“刺破”效力
泰和研究|从一则行政监管措施决定书看上市公司接受关联方无息财务资助应履行的程序
泰和研究|国有控股公司变更为民营控股公司的实现路径简析
泰和研究｜关于建立减资管理人制度的建议
泰和研究｜外商在华投资新纪元 ——简析《外商投资法》及《外商投资法实施条例》对外商投资的影响
泰和研究｜银行业务法律合规风险提示(五) ——票据纠纷
泰和研究｜《新冠疫情防控下政府优惠扶持政策之企业须知手册》
泰和研究|企业合规风险提示 ——疫情时期合同责任免除及合同解除
泰和研究|银行业务法律合规风险提示(四) ——供应链金融
泰和研究|ipo企业关联方认定规则及适用
泰和研究|银行业务法律合规风险提示（三） ——信贷不良资产处置
泰和研究|银行业务法律合规风险提示(二) ——金融消费者权益保护
泰和研究|银行业务法律合规风险提示（一） ——授信及担保业务
泰和研究|关于国有企业建立职业经理人制度的思考
泰和研究|关于杭州中院在朋友圈精准投放悬赏公告的合法性探讨
泰和研究|用人单位拖欠的工资,劳动者是否可以作为普通债务直接向人民法院提起诉讼?
泰和研究|《九民纪要》后债务人公司被吊销无法清算，债权人向股东追偿诉讼时效如何起算？
泰和研究|中标合同无效，工程价款利息是否可依照补充协议认定？
泰和研究|基础合同被无效，拿什么保障“保理融资合同”的效力？
泰和研究|中标合同无效，工程价款利息是否可依照补充协议认定？
泰和研究|认缴制下股东出资加速到期问题探讨
泰和研究|关于提高上市公司质量的建议
泰和研究|长租公寓市场的政府规制和良性发展
泰和研究|经营者集中审查系列文章（一）关于经营者集中申报法律风险分析及建议
泰和研究|长租公寓市场的政府规制和良性发展
泰和研究|经营者集中审查系列文章（二）关于经营者集中申报豁免制度的分析与思考
泰和研究|如何建立企业合规部门以及发挥合规部门的作
泰和研究|中小科技企业股权激励方案设计重点问题分析
泰和研究︱有限公司股权转让限制条款的效力分析
泰和研究|私募基金参与科创板投资规则初探
泰和研究|对于受欺诈抚养所支出的抚养费，应否得以返还？
泰和研究|个人破产制度，是老赖“欠债不还”合法化吗
泰和研究|金融机构发放贷款时，应当审慎审查担保人内部表决的合法
泰和研究|从律所受罚案例浅析证券业务律师应关注的问题
泰和研究|股东间事先签署收益分配协议，就一定能获取约定收益吗？
泰和研究|股权代持协议能否成为名义股东不履行出资义务的理由
泰和研究|投资中名股实债问题浅析
泰和研究|股东消极逃避致债务人公司被吊销，债权人该如何追索债权？
泰和研究|同居关系析产纠纷
泰和研究︱内幕交易相关问题探析——写在科创板开市之际
泰和研究|股东将出资非法转出构成抽逃出资
泰和研究|挂名法定代表人私自对外进行担保的效力认定
泰和研究|银行的预抵押登记权，拿什么拯救你？
泰和研究|如何认定关联企业中的劳动关系？
泰和研究｜常见的合同风险防范
泰和研究|学术性文章的著作权归属问题探究——以张念峰诉京东中美医院案为例
泰和研究｜企查查：一个数据的搬运工 ——苏州朗动与蚂蚁金服构成竞争关系吗？
泰和研究｜“瑞幸启示录”——关于中国建立做空制度的遐想
泰和研究｜深交所交易与关联交易指引修订要点解读
泰和研究｜《首发业务若干问题解答》新旧版本比对及解读
泰和研究|探讨关于上市公司再融资拟引入战略投资者的相关规则
泰和研究︱企业境外投资备案的实务分析
泰和研究｜《行政处罚法（草案）》中影响行政执法的八处修订点对比剖析
泰和研究|国有企业推行经理层成员任期制和契约化管理操作指南（一）